V Pravni praksi št. 5 z dne 2.2.2023 je bil na straneh 8-10 objavljen članek odvetnice iz Odvetniške družbe Potočnik in Prebil, mag. Maje Koršič Potočnik z naslovom »Kako je mogoče zakonito dokazati spremembo cene pri gradbeni pogodbi«.
V nadaljevanju je podana podrobnejša pravna analiza stališča MOP.
MOP zapiše takole:
MOP torej poveže revizijo cene ter ocenjeno vrednost, vendar pa za njihovo stališče ni najti ustrezne pravne podlage.
24. člen ZJN-3, ki opredeljuje metode za izračun ocenjene vrednosti javnih naročil v prvem odstavku določa, da mora izračun ocenjene vrednosti temeljiti na celotnem plačljivem znesku brez DDV, kakor ga oceni naročnik, vključno s katero koli opcijo in morebitnimi podaljšanji naročil. V ocenjeno vrednost morajo biti torej vključene:
- opcije
- vsa podaljšanja
To je logično, saj je oboje – opcija in podaljšanja naročil – vnaprej predvidljivo oziroma mora biti, da te spremembe naročnik sploh uveljavi. Med pravili, kaj je treba vključiti v ocenjeno vrednost pa ni določbe o reviziji cen (zakonski, pogodbeni valorizaciji, spremembi cen zaradi rasti cen kalkulativnih elementov).
Po drugi strani pa prva točka prvega odstavka 95. člena ZJN-3, ki našteva, kaj vse je je vnaprej predvidena sprememba, določa, da JE vnaprej predvidena sprememba:
- določbe o reviziji cen,
- opcije.
- ZAKLJUČEK: Zakon eksplicitno določa, da je valorizacija cene vnaprej predvidena sprememba.
Za presojo tega vprašanja je relevanten še en člen ZJN-3 in sicer zadnja poved drugega odstavka 95. člena ZJN-3, ki določa:
»Če vključuje pogodba o izvedbi javnega naročila določbo o valorizaciji denarnih obveznosti (opomba avtorja prispevka: gradbena pogodba to vedno določa, zaradi zakonske valorizacije 655. in 656. člena OZ. Tudi če ni nikakršne pogodbene določbe o valorizaciji, se uporablja zakonska določba o valorizaciji), se kot referenčna vrednost za izračun najvišje dovoljene vrednosti sprememb v primeru iz 2. ali 3. točke prejšnjega odstavka uporabi vrednost pogodbe s posodobljenimi cenami.«
Zakon torej kar na dveh mestih določa, da se valorizacije cene ne vštevajo v kvoto 30%- v prvi točki prvega odstavka (ne glede na denarno vrednost) in v drugem odstavku 95. člena ZJN-3.
To, kar poskuša narediti MOP pa je, da želi prikazati, da zaradi določbe 24. člena ZJN-3 vnaprej predvidene spremembe ni mogoče uporabiti, kadar ni vključena v ocenjeno vrednost. To pa ne drži iz naslednjih razlogov:
- ker 24. člen NE določa, da bi morala biti revizija cen vključena v ocenjeno vrednost. To določa samo za opcije, opcije pa so nekaj povsem drugega (o tem, kaj je opcija, govori 111. recital Direktive). Nekdo si je gladko izmislil, da bi morale biti revizije cen vključene v ocenjeno vrednost, saj to 24. člen ne govori;
- iz namena instituta ocenjene vrednosti pa tudi izhaja, da se ta uporablja zgolj pri
- vprašanju ali je treba JN objaviti na TED ali samo na portalu JN;
- pravilni uporabi postopka
in za nič drugega. Če je tudi po povišani vrednosti objava še vedno ustrezna (bodisi, ker je povišanje z osnovno vrednostjo pod pragom EU bodisi ker je bilo JN že v osnovi objavljeno tudi na TED) in če je bil izveden postopek, ki ni odvisen od OV (denimo odprti ali konkurenčni dialog ali omejeni postopek) potem so pravila o ustreznosti OV upoštevana. Niti ZJN-3 niti Direktiva ne zahtevata, da se ocenjena vrednost ujema z nominalno vrednostjo izvedenega JN, to bi bil svojevrsten absurd.
Niti MJU niti MOP pa tudi nimata pravice, da dajeta kakršnakoli zavezujoča stališča.
V ustavni demokraciji, ki je utemeljena na načelu delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena Ustave RS), je oblast razdeljena na zakonodajno, izvršilno in sodno, ki se medsebojno omejujejo prek sistema zavor in ravnovesij (checks and balances). Vsaka veja oblasti ima posebej določene naloge in pristojnosti. Splošno sprejeto načelo pravne države je, da je državi dovoljeno samo tisto, kar je izrecno predpisano, drugo pa ne samo da ji ni dovoljeno, temveč ji je prepovedano. Državni organi smejo zato ukreniti samo, kar je zanje izrecno dovoljeno, tj. predpisano, v okviru njihove pristojnosti. Izvršilna veja oblasti nima pravice dajati kakršnihkoli zavezujočih tolmačenj zakonodaje.
Že samo dejstvo, da MOP zahteva, da se odloča na podlagi njegovega stališča, ki ga sploh ne bi smel dati, saj za to ni pristojen, povzroči nezakonitost vseh odločitev, ki so sprejete na podlagi takšnega tolmačenja zakonodaje.
- ZAKLJUČEK: MOP je s svojim stališčem prekoračil svoja pooblastila.